Publicidad encubierta: finalidad de la prohibición y la falta de necesidad de existir retribución

La resolución de la CNMC de fecha 13 de diciembre de 2016, que podéis leer aquí, analiza la existencia de publicidad encubierta en un programa de Televisión Española (CRTVE), discutiéndose si realmente hay publicidad encubierta o se trata -como afirma CRTVE- de meros actos de divulgación cultural y entretenimiento, sin intención publicitaria, ni existir contraprestación económica.

Más allá del concreto caso objeto de esta resolución, que pueden leer en el enlace anterior, interesa centrarnos en la consideración que tiene la CNMC de cuándo estamos ante publicidad encubierta y si es preciso o no que exista retribución para estimar que hay publicidad encubierta.

El punto de partida al respecto es la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, cuyo artículo 18.2 afirma lo siguiente:

"Artículo 18. Comunicaciones comerciales prohibidas en cualquiera de sus formas.

2. Está prohibida la comunicación comercial encubierta y la que utilice técnicas subliminales."

Por su parte, el art. 2.32 de la misma ley define como Comunicación comercial audiovisual televisiva encubierta: "La presentación verbal o visual, directa o indirecta, de los bienes, servicios, nombre, marca o actividades de un productor de mercancías o un prestador de servicios en programas de televisión, distinta del emplazamiento del producto, en que tal presentación tenga, de manera intencionada por parte del prestador del servicio de comunicación audiovisual, un propósito publicitario y pueda inducir al público a error en cuanto a la naturaleza de dicha presentación. Esta presentación se considerará intencionada, en particular, si se hace a cambio de contraprestación a favor del prestador de servicio."

De este concepto se derivan tres elementos que han de concurrir para considerar que estamos ante publicidad encubierta:

(i) La presentación de bienes o servicios en un programa.

(ii) Que la presentación tenga un propósito publicitario. 

Este propósito puede deducirse de la relación de hechos probados donde se observa una conexión clara entre el contenido y la forma de su presentación, donde aparecen continuamente los productos y servicios señalándose sus características, virtudes y méritos.

(iii) Que sea susceptible de inducir al público a error en cuanto a la naturaleza de la inserción al tratarse de un mensaje publicitario que no es reconocido como tal.

Se realice de manera explícita o implícita, se induce a error cuando no se identifica como publicidad televisiva sino que se emite bajo la apariencia de que se trata de un contenido informativo o de otra índole, aparentemente objetivo y ajeno a los intereses propios del titular de los productos promocionados. De acuerdo a la resolución: "el error al que induce la publicidad encubierta conlleva indudables ventajas para los anunciantes por la falta de reconocimiento del verdadero carácter del mensaje por parte de los destinatarios, además de que al prestador de servicios de comunicación audiovisual no aplicarían los límites previstos en la LGCA a las comunicaciones comerciales y, en este caso, la prohibición de obtener ingresos por publicidad. Así, al tratarse de comunicaciones comerciales que no están separadas ni identificadas como publicidad, además de que no se incluyen dentro de un bloque publicitario que interrumpa el programa, sino dentro de éste, como una parte de su contenido evita las defensas que el receptor del mensaje publicitario activa ante la emisión explícita de un mensaje publicitario. Además, prestigia una marca y crea una información sesgada sobre la temática tratada, genera una necesidad de consumo ante la creencia de estar viendo un programa con contenido distinto. También, evita la pérdida de atención del telespectador frente a la publicidad convencional, e incluso el cambio del canal, y consigue de esta manera aumentar la eficacia de la actividad promocional."

Como puede observarse, no es preciso que exista necesariamente contraprestación para considerar que hay publicidad encubierta. De un lado, porque el art. 2.32 LGCA no hace referencia a ello; de otro lado, porque su existencia significaría que hay una presunción de intencionalidad. Pero, en modo alguno, su ausencia implica que no haya publicidad encubierta, tal y como han manifestado la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2013, y la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 9 de junio de 2011 (asunto C 52/10). Además, en el presente caso, ha de tenerse en cuenta la especialidad en materia publicitaria que existe con CRTVE.

En efecto, al tratarse de un programa patrocinado y producido por una empresa externa a CRTVE, ésta puede "disponer sin coste, o con costes reducidos, de contenidos producidos por terceros o en coproducción con TVE. La cadena pública está autorizada en estos casos a emitir mensajes del patrocinador en los avances de estos programas, en las cabeceras, pausas y cierre de las emisiones correspondientes para así compensar a la productora en los costes totales o parciales de producción. Pero, al margen de estas cabeceras o cortinillas de patrocinio, estos programas no pueden incorporar ningún tipo de publicidad, incluida la fórmula del ‘Emplazamiento de Producto’.

Por lo tanto, aun cuando CRTVE no percibiera ningún beneficio económico por la inserción encubierta de publicidad en programas patrocinados, sí sería posible que fueran las productoras adscritas al sistema de patrocinios de CRTVE, las que podrían beneficiarse, de manera directa (mediante contraprestación económica) o indirecta (en especie), de los mensajes publicitarios o promocionales que, a pesar de su ilegalidad, se incluyeran en el desarrollo del programa."